年会综述（一）| 宏观：民法总则立法争议问题

中国民商法律网

本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（一），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

全文共8360字，阅读时间约43分钟

民法总则第一分会场

主持人：

马新彦 吉林大学法学院教授

孙  鹏 西南政法大学教授

与谈人：

梁上上 清华大学法学院教授

张礼洪 华东政法大学罗马法和欧洲法研究中心主任，教授

方新军 苏州大学王健法学院副院长，教授

第一单元：民法总则立法争议问题——宏观

报告人：（每人10 分钟）

1.曹守晔 最高人民法院中国应用法学研究所副所长

《论民法总则的法律适用》

2.王利民 大连海事大学法学院教授

《论民法精神（上）》

3.胡雪梅 华东师范大学法学院教授

《关于<民法总则>的修改意见——以助益我国未来<民法典>之完善为视角》

4.于海涌 中山大学法学院教授

《<民法总则>的亮点与缺憾》

5.于飞 中国政法大学民商经济法学院教授

《认真地对待<民法总则>第一章“基本规定”》

6.徐卓斌 上海市高级人民法院民三庭审判员，一级法官

《<民法总则>法律适用问题研究》

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（25 分钟）

与谈人发言

主持人：下面有请曹守晔副所长发言。

报告人：曹守晔(最高人民法院一级高级法官、中国应用法学研究所副所长)

论文题目：《论民法总则的法律适用》

    曹守晔副所长指出，年会确定的民法总则立法争议问题这个议题非常好。法律适用是理论性很强，也是实践意义很大的问题。是否保留“政策”、是否增加“法规”、是否规定“法理”等都是立法争议问题。每一部新的法律出台都会遇到包括溯及力、新旧法律选择、不同法律部门之间冲突在内的等法律适用问题。民法总则出台以后的法律适用，比过去单行法律适用的复杂性、全面性、挑战性更强。

    第一，建议立法机关制定民法施行法。首先，这是《民法总则》乃至民法典实施的需要，法律的生命在于实施；其次，这是司法实践的需要，为了保证法律适用的统一性、公平性、有效性、及时性、准确性，司法实践需要一部民法施行法；再次，从域外立法例上看，民法施行法在国外并不是空白，如德国、日本，我国台湾地区都有民法施行法，《瑞士民法典》专章规定法律施行问题；最后，从民法学理论体系化上来说，此问题是值得研究和思考的。曹副所长建议感兴趣的学者可以深入研究，提出建议稿。

    第二，在民法分则编中予以明确。立法权属于立法机关，是否制定民法施行法，取决于立法机关。如果立法机关暂时不能制定单行的民法施行法，也可以在今后物权编、合同编等各分则的完善过程中，加以明确规定。

    第三，对《民法总则》第十条和第十一条的理解。法律适用的问题在当前《民法总则》中也有所体现，如第十条和十一条，《民法总则（草案）》说明中明确了新法《民法总则》优于旧法《民法通则》的适用原则。有学者认为民法基本原则在法律适用上不应该作为一种法律适用的规则，但曹副所长认为，总则与分则相比，人民法院审理民商事案件时，分则有具体规定首先引用具体规定，分则若没有具体规定，如果第三条至第九条的某一个基本原则与具体案件相对应，也不能排除基本原则作为断案的依据。根据《立法法》第九十二条，《民法总则》第十一条规定的是特别法优于一般法的法律适用原则：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”问题是不进入分则的《公司法》、《保险法》、《证券法》等特别法与新法《民法总则》的适用是亟需逐个明确的。

    第四，对《民法总则》第十条“习惯”的理解。曹所长针对有人把该条文中作为法渊的“习惯”理解为“习惯法”，受我国台湾地区学者王泽鉴教授对台湾地区“民法典”中“习惯”解释的影响——源头是《瑞士民法典》第一条的规定，提出为什么我国立法机关没有规定“习惯法”而是规定“习惯”？这是一个值得思考的问题。如果理解为“习惯法”，司法实践中，如何判断在一个案件中是否构成习惯法？他认为，第十条的“习惯”应该包括民间传统日常生活的习惯，以及商事交易的习惯，这里的习惯应该包含国内的和国际的交易习惯。此外，我国有众多的民族习惯也应有适用的余地，但在具体适用时还需要区分良好习惯与不好的习惯等，区分文明进步习惯与愚昧落后习惯，区分良风美俗与陈规陋习。后者因为违背公序良俗，自然不能成为判案的法律依据。

    第五，涉外民事关系的法律适用。《民法总则》本应对《民法通则》涉外民事关系的国际条约法律适用的第一百四十二条第二款等相关条款予以保留。现实是《民法总则》和《涉外民事关系法律适用法》并没有完全囊括上述问题，对此曹副所长认为可在下一步的民法施行法中加以规定来解决此问题。

    总之，要从根本上解决《民法总则》乃至民法典的适用问题，上策只能是制定民法施行法，中策是在民法分编中考虑，下策是立法不考虑，遗留给司法解释。《民法总则》法律适用的顺序应当是：法律、习惯、司法解释，并参考法规、政策、指导性案例、法理等。

主持人：下面有请王利民教授发言。

报告人：王利民(大连海事大学法学院教授)

论文题目：《论民法精神（上）》

首先，王利民教授指出，民法的精神可以从各个方面进行解读，实际上就是调整人身关系和财产关系的规范和秩序。王教授认为，法律越来越重要，也越来越不重要。法律作为一种社会现象，是人的现象，是人的精神现象的反应，而法律的进步也代表了民法精神的进步。例如从1981年的《经济合同法》，到1986年的《民法通则》，再到1999年的《合同法》，最后到今年的《民法总则》，立法的进步标志着民法精神的进步，而在思想上进步才能制定符合民法精神的法律。王教授以法定继承、公序良俗为例，进一步深入阐述了相关观点。此次《民法总则》虽沿袭了《民法通则》的框架，却是体系性的变化，因为民法精神在进步，立法的发展与民法精神的进步是对应的。用民法精神解释法律，问题会变得简单。

其次，王教授主张，民法精神就是民法的规定性。每一个立法的进步，都要遵守法本身的规定性，这是有规律的，规律即人自身。如人在为自己立法时，会忘记人本身的需求。总体而言，民法的精神就是人的利益需求和实现的规定性。同时一切的法律研究就在于发现这个规定性。民法的规定性主要有两个，一个是人的利益需求的规定性，一个是实现的规定性，把握此两种规定性，就能产生正确的民法价值和民法精神，就能产生合理的、科学的民法立法。

主持人：下面有请胡雪梅教授发言。

报告人：胡雪梅(华东师范大学法学院教授)

论文题目：《关于<民法总则>的修改意见——以助益我国未来<民法典>之完善为视角》

首先，就《民法总则》第四条“平等原则”，在平等之前加上“应该”两个字。胡老师认为平等原则不应该放在第四条，应该放在第一条。第二，第三条“民事权利受保护的原则”，应该作为民法基本原则的第一条，这是民法总则很大的亮点，但位置应该摆在应该平等原则之后，作为第二条。第三，第五条“自愿原则”，现在仅是作为民事活动的基本原则，行使民事权利也应该是自愿的。因此可将《民法总则》第一百三十条删掉，整合为：“民事主体有权按照自己的意愿行使权利，不受非法干涉。”第四，《民法总则》第八条“禁止违反法律和公序良俗原则”，仅规定民事主体从事民事活动不得违反法律与违背公序良俗，遗漏了民事权利的行使也必须遵循上述规定，有不全面之弊。故应对第一百三十一条、第一百三十二条加以整合，形成关于民事主体行使民事权利、从事民事活动须依法并不得违背公序良俗的完整原则。第五，《民法总则》第六条和第七条中有关公平原则和诚实信用原则，建议这两条基本原则分别置于民法基本原则体系的倒数第二与倒数第一位。

其次，胡雪梅教授对于民法渊源问题发表了自己的修改意见。第一，建议增加权威性判例作为民法渊源。大陆法系国家已越来越重视判例法对制定法的补充作用，确立权威判例,即最高法院判决或认可的判例作为民法渊源的法律地位。第二，建议在“习惯”两字之前加上“公认的”之限定语，因对同一事项或行为，不同的人或群体可能持有不同的习惯，如对可用作裁判规则的“习惯”不加合理限定，则无法保障纠纷处理的合理性、公正性与权威性。

再次，关于胎儿接受继承、赠与的问题，胡教授认为《民法总则》中的规定仅明确规定活着出生的胎儿享有遗产继承与接收赠与的资格，这对胎儿的保护水平太低，如连胎儿的损害赔偿请求权都未明确规定，对自然人健康权的保护十分不利，故应采纳国际上对胎儿保护最周全之总括主义的立法，例如瑞士一揽子规定的做法。

再次，胡雪梅老师对人身自由权提出了自己的观点。胡教授认为，将人身自由权放在抽象人格权中规定不仅立法逻辑混乱，也不利于对人身自由权的法律保护。因为一般人格权存在保护的模糊性，与作为具体人格权而予以保护的确定性存在一定差距，而人身自由权显然是一项必须得到民法明确保护的非常重要的具体人格权，理应在具体人格权的条款中占有非常重要的一席之地。而对于具体人格权问题，胡教授建议增加：“人身自由权”、“性自主权”、“生育权”等重要人格权，且将身体权置于健康权之后，人身自由权置于身体权之后，生育权置于婚姻自主权之后。

主持人：下面有请于海涌教授发言。

报告人：于海涌(中山大学法学院教授)

论文题目：《<民法总则>的亮点与缺憾》

于老师在报告中主要讲述了《民法总则》的几点缺憾。第一，未规定民法的适用规则。英美法系国家采用判例法，在既有判例无法适用或适用导致显失公平时，可以发展新的判例取代旧的判例；而在成文法国家，法律规定不明确等法律漏洞会导致一些案件无法找到法律依据，无法处理，《民法总则》并未明确规定。于老师认为，立法中应当对直接适用、解释后适用和漏洞补充的规则予以明确。

第二，没有规定民法的解释方法。鉴于文字的模糊性以及社会实践的发展，民法典在未来适用的过程中，不可避免地会出现条文规定不够清晰甚至条文缺失的情形，而法官不能因此而不予受理或驳回起诉，由此法律的解释极为关键。采取何种解释的方法？当存在若干种解释方法时，如何保持解释方法的妥当性？这些都是成文法国家应当解决的问题。

第三，法律的渊源不够完整。根据《民法总则》第十条的规定，在民事审判中，如果法律有明确的规定，直接按照法律的规定处理；如果法律没有规定，则适用习惯；但是如果没有习惯怎么办？对此立法上则语焉不详。这种不周延的规定就是一个法律漏洞。相比之下，《瑞士民法典》的第一条恰恰有助于解决上述问题。对于连习惯都不存在的情况，其赋予法官极大的自主权，允许其作为立法者提出处理的规则，但同时对其进行原则性的限制和指引。这对我们是有益的启示。

第四，没有规定国家的民事主体资格。实践中国家作为民事主体是客观存在的：城市的土地归国家所有，此时国家是物权主体；国家发行债券，此时国家在债权法律关系中具备债务人的身份。确定国家的民事主体资格对于规范国家的民事活动具有重要意义，但《民法总则》对此只字未提。

第五，对非法人组织的规定过于严苛。如果要求非法人组织必须办理登记，这个规定过于严苛，以至于可能无法适应现实生活的需要。《民法总则》要求非法人组织办理登记，其出发点也许是为了更好的监管，但这种为了管理而从源头上进行主体资格的限定是值得商榷的。于老师认为，对于没有办理登记的非法人组织，应当认可其民事主体资格。将监督管理的重心放在非法人组织的行为上，而不是简单地否定其民事主体资格。

第六，关于人格权的规定过于简单。学术界围绕人格权是否独立成编展开过激烈的争论。事实上，随着社会和科技的发展，人格权的保护越来越复杂，不仅关乎传统的生命、健康、隐私的保护，甚至牵涉到代孕、器官移植、人工授精、安乐死等问题。因此，《民法总则》对于人格权的宣誓性规定过于简单。

第七，监护制度的可操作性可以进一步强化。《民法通则》的规定更为健全，在实践中可能会因为规定得不够具体而导致对监护职责的互相推诿。假设存在一个没有监护人的聋哑人或精神病人，根据第三十二条的规定，可以由民政部门、居民委员会或村民委员会承担监护职责。法律这样模糊的规定，很有可能引起几个部门之间的推诿。

第八，英烈条款的规定有待进一步完善。英雄烈士的名誉权、荣誉权等人格权应当受到保护，但仍存在问题：如何界定英雄烈士？如果侵害英烈的权利，导致损害公共利益，引起的是否是公益诉讼？由谁提起公益诉讼？如果侵害英烈的名誉、荣誉，损害的是公共利益，而法院判决的损害赔偿也理应归入国库，而不是英烈的子女，这样是否妥当？综合来看，英烈条款的规定有待在司法实践中对其适用做进一步明确。

第九，机关法人名誉权的存废问题。《民法总则》将机关法人列为特别法人，应当将其充分置于新闻舆论的监督和群众的监督之中，不应过度保护其名誉权。机关法人的威信，就是在容许人民群众批评后、被群众认可的过程中树立起来的。如果机关法人动辄就挥舞名誉侵权的大棒，社会舆论的监督将会名存实亡。

主持人：下面有请于飞教授发言。

报告人：于飞(中国政法大学民商经济法学院教授)

论文题目：《认真地对待<民法总则>第一章“基本规定”》

首先，于老师对“认真对待”进行解释：其一，认真对待意味着不贬低，其二，认真对待意味着不夸大，其三，认真对待还包括立法之后，应持解释论的立场。作为《民法总则》的首章，也是未来民法典的首章，“基本规定”在民法典和民法体系中仍然具有重要意义。

其次，于教授认为《民法总则》“基本规定”中的多数条文源于《民法通则》“基本原则”一章，但也有所发展和创新，具体包括：

第一，第八条确认了“禁止违反法律和公序良俗”原则，但法律和公序良俗有优先适用和替补的关系，在比较法上，法律和公序良俗为两个法条，但在此一起讨论，具有特色。

第二，创立了“生态环境保护原则”。民法典有时代性，总是在回应制定之时的重大社会需求。当今中国，严重的环境污染与生态危机威胁每一个人的生存与发展。“生态环境保护原则”的立法化，表明中国民法典试图对当今中国重大社会问题和社会需求作出一个回应。

第三，第十条“法源”将国家政策从法源中剔除，并将习惯法纳入法源。这里显然存在一个问题，若实证法没有为某案件提供答案，法官应当依据什么裁判？于老师认为，如果认为“民法基本原则”为法律，那么适用基本原则可以填补任何漏洞，解决任何问题，因此，应将基本原则放在法律和习惯法之后，将我国民法的法源体系从二位阶扩张为三位阶，即“法律－－习惯（法）－－依基本原则确立的规则”。

第四，于老师对“基本规定”的功能进行整理，包括：明确立法目的和法律价值，防止立法目的和法律价值的固化。法律目的与法律价值都会在目的解释、目的性扩张、目的性限缩等法律解释与漏洞补充作业中发挥作用，但法律目的和法律价值也是不断发展变化的，需要不断更新。

最后，于老师提到，立法之后的“认真对待”的态度。立法之后，民法学者应当以解释论为基本立场，以法律适用为根本导向，探求从民法典规则出发抵达本土纠纷妥当解决的路径。这才是“中国民法学”产生的源泉。

主持人：下面有请徐卓斌法官发言。

报告人：徐卓斌(上海市高级人民法院民三庭审判员，一级法官)

论文题目：《<民法总则>法律适用问题研究》

徐法官主要围绕《民法总则》第十条和第十一条，就法律适用问题展开论述。第一，对于民事法律的范围，我国《立法法》所规定的法律范围并不是全部都能作为《民法总则》第十条所称的法律渊源，在审判实务中，主要是参照《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。而对于国际条约的适用方式，在法律对国际条约的适用方式未作明确规定的情况下，具体采用何种方式适用条约，应根据案件具体情况、相关立法情况、条约的性质、缔结条约意图等作出综合判断。

第二，对于习惯的司法适用，在法律规定存在漏洞时，应当通过提高法官解释法律、适用法律的规范性来提升裁判的统一性、可预期性，以弥补法律漏洞，对于基本原则是尽量适用法律裁判案件。此外，在确认习惯时，习惯法是长期适用的习惯，是一项事实问题，应该遵循“谁主张谁举证”的规则，由援引习惯法的当事人举证证明习惯法的存在。最后，公序良俗原则是民法的底线，作为兜底条款适用，但具体如何适用还需要结合个案进行判断。

第三，民法总则虽未规定国家政策作为法律渊源，但也没有排除其适用的可能性，在司法实践中可将其作为说理的依据，成为相当于交易习惯的间接渊源。对于法理的适用，即使不将其作为正式的民法渊源，但审判中，法官必然对民事法律及习惯法进行解释，解释时必然运用法理，特别是在裁判案件遇法律无明文规定需要进行漏洞补充时，虽然形式上以法律的原则条款作为正式依据，但实际上是以法理作为裁判的间接依据，更有的案件需要运用经济学分析等理论工具。

第四，法律冲突解决的一般规则主要有：上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。其中，新一般法与旧特别法之间的冲突，是特别法与一般法关系处理中的难点问题。审判实务中，“特别法优于一般法”的适用规则应优先于“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”规则，因特别法与一般法关系是法律从一般到特殊或从特殊到一般发展的结果，而新法与旧法关系则是法律新陈代谢的结果，如果先针对特殊事项制定特别法，后针对一般事项制定一般法，则新一般法并不当然改变旧特别法，因两者实质上没有形成新旧法关系，采“旧特别法优于新一般法”规则是解决此类法律冲突的理想方法。

第五，《民法总则》与其他民商事法律的关系。具体有：《民法总则》与《民法通则》的关系，两者属于同一位阶的法律，应按照“新法优于旧法”的规则处理两者间法律冲突；《民法总则》与民法典分则内容的关系，为保障民法典实质内容体系上的自我融洽，其相互间的冲突应根据“新法优于旧法”规则处理；《民法总则》与其他民商事特别法的关系，如《公司法》以及其他法律中涉及民事关系的条文之间，构成一般法与特别法关系，在发生旧特别法与新一般法冲突的情况下，一般应按照“旧特别法优于新一般法”规则处理。

主持人：下面有请与谈人发言。

与谈人：

梁上上（清华大学法学院教授）

首先，法律适用、民法解释、法律渊源等疑难问题，涉及到民法的定位。现代民法典与近代民法典有所不同，是否还需要专门规定法律适用的规则，值得深思。民法是私法的一般法、基本法，体现出私法的一般价值取向，梁教授赞同多位报告人提出的基本原则的功能与定位，这也与民法的体系紧密相关。其次，法律体系可分为内在体系与外在体系，内在体系与王利民教授论述的法律精神紧密相关，涉及到主观的价值取向与客观的利益追求。外在体系属于技术体系，就编排体例而言，与胡雪梅教授的论点有关。内在体系与外在体系的有机融合，涉及于飞教授提出的基本原则。但民法的基本原则，是否仅局限于法律适用层面，似有可议。基本原则应具有价值宣示、立法指导、法律适用指引等多种功能。最后，对于作为法源的习惯，梁教授借鉴日本商法修订的有益经验，指出习惯法与习惯容易混淆，使用习惯可能更为妥适。

张礼洪（华东政法大学罗马法和欧洲法研究中心主任，教授）

第一，民法典的功能在于保护意思自治。基于这一基本认识，采取技术中立的态度是必要的。第二，中国传统文化中的道德观念极其深厚，倾向于采用道德规范替代法律规范，但制定现代化的法典，必须严格区分道德与法律，法律是最基本的道德规范。张礼洪教授的观点与于飞教授相左，其认为《民法总则》第1条、第9条的规定不甚妥当，与民法技术中立的要求不符。第三，民法典的制定过程中，必须处理好单行法和《民法总则》的关系。《民法总则》仅为统领性规范，《民法总则》如何处理好与民法典各分编、民事单行法之间的关系，是现今面临的严峻挑战与重大课题。张教授主张应当保留单行法，发挥其灵活性，以便适应新形势、新情况的需要。

方新军（苏州大学王健法学院副院长，教授）

方新军教授首先探讨了民法内在体系外显问题。根据于飞教授的考证，我国民法基本原则多源于前苏联的民事立法，经过多年的积淀与发展，我国逐步形成了民法的内在体系。外在体系是抽象概念所建构的体系，而内在体系是民法基本原则的体系。民法基本原则的规定，为法官适用法律、填补漏洞提供了有力的价值支撑。实现民法内在体系的方法是多样的，内在体系外显仅为第一步，除此之外，可通过确立原则的价值排序，从而引申出权利的优先性。此外，内在体系的构建，还涉及原则的分层、原则的规则化问题。比如对于诚信原则，我国立法已经规定了先合同义务、后合同义务、缔约过失，这实质上就是原则的具体化。再者，内在体系的实现，与原则的动态体系化密不可分。虽然对于法律规定的构成要件，不宜采取动态体系化的方法，但对于构成要件本身是可以进行动态体系化处理的，其中要素的归纳与基本原则的理解密切相关。最后，方新军教授对于飞教授的观点表示赞同，其认为在民法典编纂完成之后，中国民法必然全面走向解释论，必须使规范舞动起来，逐步形成中国的教义学体系。

【以上整理的发言稿未经发言人审阅】

推荐阅读

近期好文

责任编辑：林春岚

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今